Súmula nº 457 do STJ

Súmula 457

DIREITO TRIBUTÁRIO - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS

Enunciado Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS.

Órgão Julgador PRIMEIRA SEÇÃO

Data da Decisão 25/08/2010

Fonte DJE DATA:08/09/2010 RSSTJ VOL.:00042 PG:00359 RSTJ VOL.:00219 PG:00727

Referências Legislativas LEG:FED LEI:005869 ANO:1973 ***** CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 ART:0543C

LEG:FED CFB:****** ANO:1988 ***** CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ART:00155 INC:00002

LEG:FED LCP:000087 ANO:1996 ART:00013

LEG:FED RES:000008 ANO:2008 ART:00002 PAR:00001 (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ)

Excerto dos Precedentes Originários "A literalidade da lei é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é a aquela efetivamente realizada, não se incluindo os 'descontos concedidos INCONDICIONAIS'. A base de cálculo

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do ICMS não comporta a inclusão de valores estranhos à operação mercantil realizada, como ocorre no presente caso em que a recorrente é empresa distribuidora de cosméticos e perfumaria e utiliza a bonificação como forma de incentivar as suas vendas. Trata-se de evidente meio de fomento de vendas sem que haja qualquer operação comercial ou desconto condicional, comuns também em diversos outros ramos mercantis. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio. [...] A bonificação, enquanto modalidade de desconto, só estaria inserida na base de cálculo do ICMS se estivesse submetida a uma condição, situação que não encontramos no presente caso, conforme retrato fático feito pelo Tribunal de origem. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS. [...] Portanto, não incide ICMS na operação em que a mercadoria é dada em bonificação, pois esta não preenche o critério material de incidência do imposto, por ausência de circulação econômica da mercadoria. [...] o presente caso não se refere a mercadoria dada em bonificação em operações mercantis em que envolva o regime de substituição tributária, no qual o substituto tributário concede o benefício ao substituído, situação em que não há consenso perante este Tribunal Superior [...]" (REsp 1111156 SP, submetido ao procedimento dos recursos especiais repetitivos, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 22/10/2009)

"Cinge-se a controvérsia em saber se exigível de empresa fabricante o recolhimento do ICMS, via substituição tributária, por ocasião da remessa de mercadorias dadas em bonificação à empresa atacadista, quando esta encontre-se situada em Estado da Federação no qual conste expressamente de seu RICMS que ocorre o fato gerador do mencionado imposto na saída da mercadoria, a qualquer título, inclusive em decorrência de bonificação. [...] O valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integram a base de cálculo do ICMS [...]. 2. O artigo 146, inciso III, alínea 'a', da Carta Maior, reserva à lei complementar a definição de tributos e de suas espécies, bem como em relação aos impostos discriminados na própria Constituição, como é o caso do ICMS (artigo 155, II), a definição dos respectivos contribuintes, fatos geradores e bases de cálculo. 3. Infere-se do texto constitucional que este, implicitamente, delimitou a base de cálculo possível do ICMS nas operações mercantis, como sendo o valor da operação mercantil efetivamente realizada ou, como consta do artigo 13, inciso I, da Lei Complementar n.º 87/96, 'o valor de que decorrer a saída da mercadoria'. Neste sentido, a doutrina especializada: "Realmente a base de cálculo do ICMS não é o preço anunciado ou constante de tabelas. É o valor da operação, e este se define no momento em que a operação se concretiza. Assim, os valores concernentes aos descontos ditos promocionais, assim

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como os descontos para pagamento à vista, ou de quaisquer outros descontos cuja efetivação não fique a depender de evento futuro e incerto, não integram a base de cálculo do ICMS, porque não fazem parte do valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria. (...)' (Hugo de Brito Machado, in 'Direito Tributário - II', São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1994, pág. 237). 4. Consectariamente, tendo em vista que a Lei Complementar n.º 87/96 indica, por delegação constitucional, a base de cálculo possível do ICMS, fica o legislador ordinário incumbido de explicitar-lhe o conteúdo, devendo, todavia, adstringir-se à definição fornecida pela lei complementar. 5. Desta sorte, afigura-se inconteste que o ICMS descaracteriza-se acaso integrarem sua base de cálculo elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por exemplo, o valor intrínseco dos bens entregues por fabricante à empresa atacadista, a título de bonificação, ou seja, sem a efetiva cobrança de um preço sobre os mesmos. 6. Deveras, revela contraditio in terminis ostentar a lei complementar que a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria e a um só tempo fazer integrar ao preço os descontos incondicionais ou bonificações [...]. 7. As assertivas ora expostas infirmam a pretensão do fisco de recolhimento do ICMS, incidente sobre as mercadorias dadas em bonificação, em regime de substituição tributária. Isto porque, a despeito dos propósitos de facilitação arrecadatória que fundam a substituição tributária, é evidente que a mesma não pode ensejar a alteração dos elementos estruturais do ICMS, especialmente no que atine a composição de sua base de cálculo. Esta é justamente a lição de Roque Antônio Carraza: 'De qualquer forma, mesmo sem perdermos de vista os propósitos arrecadatórios da substituição tributária, é óbvio que ela não pode servir de instrumento para alterar os elementos estruturais do ICMS, sobretudo os que dizem respeito à composição de sua base de cálculo. Vai daí que, se - como estamos plenamente convencidos - as vendas bonificadas têm como única base de cálculo o preço efetivamente praticado, esta realidade, imposta pela própria Constituição (que, conforme vimos, traça todos os elementos da regra-matriz do ICMS), em nada é afetada pela circunstância de a operação mercantil desencadear o mecanismo da substituição tributária. Não temos dúvidas, pois, em afirmar que nos casos em que o contribuinte emite nota fiscal (seja de venda, seja de outras saídas) destinada a Estados onde se adota o mecanismo da substituição tributária de ICMS o valor a ser deduzido como forma de crédito há de ser o efetivamente praticado na operação de venda com bonificação, vale dizer, zero. Nossa convicção lastreia-se na circunstância de que a bonificação é realidade acessória da operação de compra e venda mercantil, estando, destarte, submetida à regra acessorium sequitur suum principale. Esta realidade acessória em nada é abalada pelo mecanismo da substituição tributária, que não tem, de per si, o condão de desnaturar os efeitos tributários da operação mercantil, tal como expostos neste estudo.' (in 'ICMS', 10.ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, págs. 117/118). 8. Outrossim, o fato gerador do imposto (a circulação) decorre da saída da mercadoria do estabelecimento do vendedor, pouco importando a legislação local do

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adquirente, aplicável aos produtos dessa origem. É que nessa Unidade, nas operações posteriores, observar-se-á a transferência eventual das mercadorias fruto de bonificação à luz da não cumulatividade.' (REsp 975373 MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/05/2008, DJe 16/06/2008)

"Cuida-se de recurso especial interposto [...] contra acórdão assim ementado [...]: 'ICMS. Regime de Substituição Tributária 'Para Frente'. Base de cálculo. Inclusão de descontos incondicionais. Alegação de ilegalidade.' [...] Com relação à exigência do ICMS sobre descontos incondicionais/bonificação, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça envereda no sentido de que: - 'A jurisprudência desta Corte assentou entendimento de que os descontos incondicionais concedidos nas operações mercantis, assim entendidos os abatimentos que não se condicionam a evento futuro e incerto, podem ser excluídos da base de cálculo do ICMS, pois implicam a redução do preço final da operação de saída da mercadoria. [...].' - 'O valor referente aos descontos incondicionais deve ser excluído da base de cálculo do ICMS, sendo que os descontos condicionais a evento futuro não acarretam a redução da exação' [...] - 'Consoante explicita o art. 47 do CTN, a base de cálculo do IPI é o valor da operação consubstanciado no preço final da operação de saída da mercadoria do estabelecimento. O Direito Tributário vale-se dos conceitos privatísticos sem contudo afastá-los, por isso que o valor da operação é o preço e, este, é o quantum final ajustado consensualmente entre comprador e vendedor, que pode ser o resultado da tabela com seus descontos incondicionais. Revela contraditio in terminis ostentar a Lei Complementar que a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria e a um só tempo fazer integrar ao preço os descontos incondicionais. Ratio essendi dos precedentes quer quanto ao IPI, quer quanto ao ICMS.' [...] - 'A base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, é o valor da operação, o que é definido no momento em que se concretiza a operação. O desconto incondicional não integra a base de cálculo do aludido imposto' [...]." (REsp 873203 RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJ 07/05/2007, p. 291)

"TRIBUTÁRIO. ICMS. DESCONTOS INCONDICIONAIS PRATICADOS PELO SUBSTITUTO. BASE DE CÁLCULO. ABATIMENTO. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte assentou entendimento de que os descontos incondicionais concedidos nas operações mercantis, assim entendidos os abatimentos que não se condicionam a evento futuro e incerto, podem ser excluídos da base de cálculo do ICMS, pois implicam a redução do preço final da operação de saída da mercadoria. [...]" (REsp 783184 RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/06/2006, DJ 12/06/2006, p. 448)

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"O agravante sustenta que no presente caso não se trata de substituição tributária e que a matéria é de cunho constitucional. Do acórdão proferido pelo Tribunal de origem extraio os seguintes excertos, litteris: 'Na hipótese trazida a exame temos a substituição tributária para frente, em que o contribuinte varejista ou distribuidores é substituído por industrial ou atacadista ou produtor que retém o tributo na etapa anterior de circulação econômica. Desta forma, o impetrante, como fabricante, assume o ônus de recolher antecipadamente o imposto calculado sobre o preço sugerido pela autoridade federal competente ou o preço praticado nas operações com o comércio varejista. [...]' Dos trechos colacionados, se conclui por incabíveis as alegações do agravante no sentido de que não se trata de substituição tributária e de que a matéria foi julgada à luz da Lei Maior, devendo ser mantida a decisão agravada, na qual restou estabelecido que o valor referente aos descontos incondicionais deve ser excluído da base de cálculo do ICMS, sendo que os descontos condicionais a evento futuro não acarretam a redução da exação." (AgRg no REsp 792251 RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/03/2006, DJ 27/03/2006, p. 226)

"Na forma estabelecida no art. 47 do CTN, o IPI tem por base de cálculo o valor da operação consubstanciado no preço final da operação de saída da mercadoria do estabelecimento industrial. 2. 'O Direito Tributário vale-se dos conceitos privatísticos sem contudo afastá-los, por isso que o valor da operação é o preço e, este, é o quantum final ajustado consensualmente entre comprador e vendedor, que pode ser o resultado da tabela com seus descontos incondicionais.' [...] 3. 'Revela contraditio in terminis ostentar a Lei Complementar que a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria e a um só tempo fazer integrar ao preço os descontos incondicionais. Ratio essendi dos precedentes quer quanto ao IPI, quer quanto ao ICMS.' [...]" (REsp 721243 PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2005, DJ 07/11/2005, p. 229)

"A embargante foi autuada por não ter recolhido, entre janeiro e agosto de 1988, o então ICM, por força da exclusão da base de cálculo do imposto do chamado 'desconto crediário' em operações de venda de mercadorias por planos promocionais de financiamento. A definição dos valores que devem compor a base de cálculo do antigo ICM, hoje ICMS, depende da natureza dos descontos concedidos na efetivação das operações mercantis. O valor relativo aos descontos incondicionais, segundo o que preconiza a doutrina, deve ser excluído da base de cálculo da exação, ao passo que os descontos condicionados à ocorrência de algum fato não geram a redução do tributo. [...] Na situação dos autos, o desconto efetuado pela embargante estava condicionado àutilização de financiamento oferecido por empresa do mesmo grupo, fato que que impede a subtração do seu valor da base de cálculo do imposto, porquanto o desconto não era oferecido para quem efetuasse as compras utilizando-se

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de dinheiro, cartão de crédito ou cheque, por exemplo. [...] 'Os valores concernentes aos descontos ditos promocionais, assim como os descontos para pagamento à vista, ou de quaisquer outros descontos cuja efetivação não fique a depender de evento futuro e incerto, não integram a base de cálculo do ICMS, porque não fazem parte do valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria' (Hugo de Brito, Direito Tributário - II, São Paulo, Editora RT, 1994, p. 237). 2. O valor dos descontos incondicionais oferecidos nas operações mercantis deve ser excluídos da base de cálculo do ICMS, ao passo que os descontos concedidos de maneira condicionada não geram a redução do tributo. Precedentes. 3. Na hipótese, o desconto efetuado pela embargante estava condicionado à utilização de financiamento oferecido por empresa do mesmo grupo, sem valia para quem efetuasse as compras utilizando-se de dinheiro, cartão de crédito ou cheque." (EREsp 508057 SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/10/2004, DJ 16/11/2004, p. 181)

"A base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços

• ICMS, é o valor da operação, o que é definido no momento em que se concretiza a operação. O desconto incondicional não integra a base de cálculo do aludido imposto. (REsp 63838 BA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2000, DJ 05/06/2000, p. 136)

Precedentes

REsp 1111156 SP 2009/0021773-4 Decisão:14/10/2009 DJE DATA:22/10/2009 REVFOR VOL.:00403 PG:00479 RSSTJ VOL.:00042 PG:00359 RT VOL.:00892 PG:00157

REsp 975373 MG 2007/0185033-9 Decisão:15/05/2008 DJE DATA:16/06/2008

REsp 873203 RJ 2006/0125956-8 Decisão:17/04/2007 DJ DATA:07/05/2007 PG:00291

REsp 783184 RJ 2005/0158143-3 Decisão:01/06/2006 DJ DATA:12/06/2006 PG:00448

AgRg no REsp 792251 RJ 2005/0175947-7 Decisão:14/03/2006 DJ DATA:27/03/2006 PG:00226

REsp 721243 PR 2005/0011868-0 Decisão:16/08/2005 DJ DATA:07/11/2005 PG:00229 RDDT VOL.:00124 PG:00232

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EREsp 508057 SP 2004/0069737-3 Decisão:18/10/2004 DJ DATA:16/11/2004 PG:00181 RDDT VOL.:00113 PG:00165 RSTJ VOL.:00189 PG:00049

REsp 63838 BA 1995/0017842-7 Decisão:09/05/2000 DJ DATA:05/06/2000 PG:00136

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