Súmula nº 448 do STJ

Súmula 448

DIREITO TRIBUTÁRIO - SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS

Enunciado A opção pelo Simples de estabelecimentos dedicados às atividades de creche, pré-escola e ensino fundamental é admitida somente a partir de 24/10/2000, data de vigência da Lei n. 10.034/2000.

Órgão Julgador PRIMEIRA SEÇÃO

Data da Decisão 28/04/2010

Fonte DJE DATA:13/05/2010 RSSTJ VOL.:00042 PG:00231 RSTJ VOL.:00218 PG:00716

Referências Legislativas LEG:FED LEI:005869 ANO:1973 ***** CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 ART:0543C

LEG:FED LEI:005172 ANO:1966 ***** CTN-66 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL ART:00106

LEG:FED LCP:000123 ANO:2006

LEG:FED LEI:009317 ANO:1996 ART:00009 INC:00013

LEG:FED LEI:010034 ANO:2000 ART:00001

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LEG:FED LEI:010684 ANO:2003 ART:00024

LEG:FED RES:000008 ANO:2008 ART:00002 PAR:00001 (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ)

Excerto dos Precedentes Originários "O artigo 1º da Lei n. 10.034/2000 excluiu da restrição imposta ao benefício fiscal de opção pelo SIMPLES os estabelecimentos de ensino que se dediquem exclusivamente às atividades de creche, pré-escola e ensino fundamental. Posteriormente, a Lei n. 10.684/2003 retirou da exclusão as creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental, possibilitando sua adesão ao regime de tributação. 2. A jurisprudência dominante nas Turmas que compõem a Seção de Direito Público deste Tribunal firmou-se no sentido de que o direito à opção pelo SIMPLES, com fundamento na legislação superveniente, somente pode ser exercido a partir da vigência de tal legislação. 3. O art. 106 do Código Tributário Nacional confirma este entendimento pois, se ele veda a retroatividade do gênero lei tributária, da qual a lei isentiva é espécie, para afastar o pagamento de tributo, conseqüentemente, impede também sua retroação para a não-realização do fato jurídico tributário, que antecedente lógico daquele. [...] Não há no CTN regra relativa à isenção dispondo sobre sua retroatividade, e, como tal instituto deve ser interpretado literalmente (art. 111, inciso II, do CTN), não se pode inferir sua retroação." (AgRg no REsp 1043154 SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 16/02/2009)

"A discussão a respeito do tema em apreço não foi debatida muitas vezes por esta Corte. Ao pesquisar a jurisprudência desta Casa, localizei apenas quatro precedentes da relatoria do Min. Luiz Fux, considerando possível a retroação da lei tributária em casos semelhantes ao presente [...]. Nesses julgados, consignou-se que a Lei n.º 10.637/02 - ao permitir às agências de viagem e turismo a opção pelo SIMPLES - deveria retroagir 'a teor dos incisos do art. 106, do CTN, porquanto referido diploma autoriza a retrooperância da lex mitior'. Analisando a questão, ouso divergir de tal posicionamento. É cediço que, em regra, aplica-se o princípio da irretroatividade das leis. No Direito Tributário, o art. 106 do CTN traz as hipóteses excepcionais em que a lei poderá ser aplicada a ato ou fato pretérito, consoante se infere de sua redação, a seguir transcrita: 'Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I

• em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: 'a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c)

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quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática'. Da leitura de seus incisos, não se verifica a possibilidade de retroação da lei pela mera existência de regra mais benéfica ao contribuinte. Em verdade, o primeiro inciso alude à lei expressamente interpretativa, o que não é o caso. Já o segundo inciso, subdividido em alíneas, estabelece quando a lei pode retrooperar para atingir atos não definitivamente julgados. A hipótese dos autos não se enquadra, mais um vez, nas alíneas desse inciso. Explica-se. O art. 9º, inciso XIII, da Lei n.º 9.317/96, vigente no momento em que a recorrida passou a ser optante do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte-SIMPLES, tem a seguinte redação: 'Art. 9º Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: (...) XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida; (...)'. Vê-se, pois, que às pessoas jurídicas prestadoras de serviços profissionais de professor, como a recorrida, era vedado o acesso ao SIMPLES. Entretanto, com o advento da Lei n.º 10.034/2000, as pessoas jurídicas dedicadas às atividades de creche, pré-escola e ensino fundamental foram excluídas das restrições impostas pelo art. 9º da Lei n.º 9.317/96, permitindo-se, portanto, as tais estabelecimentos de ensino, a partir da vigência da legislação novel, a opção pelo SIMPLES. Eis, in verbis, a dicção do art. 1º da referida lei: 'Art. 1º. Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9º da Lei n.º 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem às seguintes atividades: creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental.' Unicamente a título de informação, oportuno destacar que o dispositivo acima transcrito foi alterado pela Lei n.º 10.684/03. Passou a vigorar com a seguinte redação: 'Art. 1º. Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9º da Lei n.º 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às seguintes atividades: I - creches e pré-escolas; II - estabelecimentos de ensino fundamental; III

• centros de formação de condutores de veículos automotores de transporte terrestre de passageiros e de carga; IV - agências lotéricas; V - agências terceirizadas de correios; VI - vetado VII - vetado'. Como se vê, a nova legislação simplesmente permitiu às pessoas jurídicas dedicadas às atividades de creche, pré-escola e ensino fundamental o acesso ao SIMPLES. Ocorre que como essa abertura não envolve matéria de infração ou de penalidade, resta afastada a possibilidade de retroação com esteio nas letras 'a' e 'c' do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional-CTN. Quanto à alínea 'b', leitura perfunctória até poderia levar ao entendimento de que o art. 1º da Lei n.º 10.037/2000 poderia retroagir. Contudo, o exame detido da parte final da regra

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impossibilita conclusão dessa monta, pois o fato de o recorrido ter optado pelo SIMPLES, quando não era permitido, implicou certamente falta de pagamento de tributo na forma como era devido à época. Assim, o aresto hostilizado merece reparo. Somente a partir da vigência da Lei n.º 10.034/00, e se dedicada às atividades de creche, pré-escola e ensino fundamental, a recorrida teve o direito de optar pelo SIMPLES, não podendo a norma em comento retroagir para alcançar atos ou fatos pretéritos." (REsp 721675 ES, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2005, DJ 19/09/2005, p. 297)

"A Lei 9.317, de 5 de dezembro de 1996 (revogada pela Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006), dispunha sobre o regime tributário das microempresas e das empresas de pequeno porte, instituindo o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES. 2. O inciso XIII, do artigo 9º, do aludido diploma legal, ostentava o seguinte teor: 'Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: (...) XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida; (...)' 3. A constitucionalidade do inciso XIII, do artigo 9º, da Lei 9.317/96, uma vez não vislumbrada ofensa ao princípio da isonomia tributária, restou assentada pelo Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, quando do julgamento da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.643-DF, oportunidade em que asseverou: '... a lei tributária - esse é o caráter da Lei nº 9.317/96 - pode discriminar por motivo extrafiscal entre ramos de atividade econômica, desde que a distinção seja razoável, como na hipótese vertente, derivada de uma finalidade objetiva e se aplique a todas as pessoas da mesma classe ou categoria. A razoabilidade da Lei nº 9.317/96 consiste em beneficiar as pessoas que não possuem habilitação profissional exigida por lei, seguramente as de menor capacidade contributiva e sem estrutura bastante para atender a complexidade burocrática comum aos empresários de maior porte e os profissionais liberais. Essa desigualdade factual justifica tratamento desigual no âmbito tributário, em favor do mais fraco, de modo a atender também à norma contida no § 1º, do art. 145, da Constituição Federal, tendo-se em vista que esse favor fiscal decorre do implemento da política fiscal e econômica, visando o interesse social. Portanto, é ato discricionário que foge ao controle do Poder Judiciário, envolvendo juízo de mera conveniência e oportunidade do Poder Executivo.' (ADI-MC 1643/UF, Rel. Ministro Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 30.10.1997, DJ 19.12.1997) 4. A Lei 10.034, de 24 de outubro de 2000, alterou a norma inserta na Lei 9.317/96, determinando que: 'Art. 1o

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Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9o da Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem às seguintes atividades: creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental.' 5. A Lei 10.684, de 30 de maio de 2003, em seu artigo 24, assim dispôs: 'Art. 24. Os arts. 1o e 2o da Lei no 10.034, de 24 de outubro de 2000, passam a vigorar com a seguinte redação: 'Art. 1o Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9o da Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às seguintes atividades: I - creches e pré-escolas; II - estabelecimentos de ensino fundamental; III

• centros de formação de condutores de veículos automotores de transporte terrestre de passageiros e de carga; IV - agências lotéricas; V - agências terceirizadas de correios; VI - (VETADO) VII - (VETADO)' (NR) (...)' 6. A irretroatividade da Lei 10.034/2000, que excluiu as pessoas jurídicas dedicadas às atividades de creche, pré-escola e ensino fundamental das restrições à opção pelo SIMPLES, impostas pelo artigo 9º, da Lei n.º 9.317/96, restou sedimentada pelas Turmas de Direito Público desta Corte consolidaram o entendimento da irretroatividade da Lei uma vez inexistente a subsunção a quaisquer das hipóteses previstas no artigo 106, do CTN, verbis: 'Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.' [...] 8. In casu, à data da impetração do mandado de segurança (07/07/1999), bem assim da prolatação da sentença (11/10/1999), não estava em vigor a Lei 10.034/2000, cuja irretroatividade reveste de legalidade o procedimento administrativo que inadmitiu a opção do SIMPLES pela escola recorrida." (REsp 1021263 SP, submetido ao procedimento dos recursos especiais repetitivos, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009)

"[...] somente com a vigência da Lei n. 10.034/2000 é que foi admitida a opção pelo SIMPLES dos estabelecimentos que se dediquem exclusivamente às atividades de creches, pré-escolas e ensino fundamental. 3. Nesse sentido, registro a linha de pensar de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção deste STJ: - O art. 9º, XIII, da Lei 9.317/96, não permite que os estabelecimentos de ensino optem pelo SIMPLES, porquanto prestam serviços profissionais de professor. Com o advento da Lei 10.034/2000, afastou-se a restrição em relação às pessoas jurídicas que explorem exclusivamente a atividade de creche, pré-escola ou de ensino fundamental. - Contudo, a orientação prevalente nas Turmas de Direito Público deste Tribunal firmou-se no sentido de que o direito à opção

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pelo SIMPLES, com fundamento na legislação superveniente, somente pode ser exercido a partir da vigência de tal legislação. [...] - A pessoa jurídica que se dedica à pré-escola e ao ensino fundamental somente tem direito a optar pelo SIMPLES a partir da vigência da Lei n. 10.034/00 que não pode ter aplicação retroativa. [...]" (REsp 1042793 RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 21/05/2008) embranco

Precedentes

REsp 1021263 SP 2008/0002943-9 Decisão:25/11/2009 DJE DATA:18/12/2009 RSSTJ VOL.:00042 PG:00231

AgRg no REsp 1043154 SP 2008/0065672-5 Decisão:18/12/2008 DJE DATA:16/02/2009

REsp 1042793 RJ 2008/0064454-3 Decisão:22/04/2008 DJE DATA:21/05/2008

REsp 829059 RJ 2006/0054214-0 Decisão:18/12/2007 DJ DATA:07/02/2008 PG:00254

REsp 721675 ES 2005/0017148-4 Decisão:23/08/2005 DJ DATA:19/09/2005 PG:00297

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