Súmula nº 443 do STJ

Súmula 443

DIREITO PENAL - DAS PENAS

Enunciado O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

Órgão Julgador TERCEIRA SEÇÃO

Data da Decisão 28/04/2010

Fonte DJE DATA:13/05/2010 RSSTJ VOL.:00042 PG:00165 RSTJ VOL.:00218 PG:00711

Excerto dos Precedentes Originários "Verifica-se, in casu, que as majorantes do art. 157, § 2º do CP foram fixadas sem que houvesse a devida fundamentação. Confira-se o que consta da r. sentença condenatória quanto ao que ora se alega: 'O co-réu Anderson é reincidente [...] e, por conseqüência, não possui bons antecedentes. Contudo não havendo outras circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, que lhe sejam desfavoráveis, deixo de elevar pena-base acima do mínimo legal para evitar bis in idem. Fixo-a em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente. Em razão da reincidência, aumento a pena em 1/6 (um sexto), que passa a ficar em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa. Diante das duas causas de aumento, acresço à pena 3/8 (três oitavos), tornando-a definitiva em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa. Por ser reincidente, o co-réu Anderson não faz jus a qualquer benefício, devendo iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado' [...]. O v. acórdão reprochado, por sua vez, não trouxe qualquer modificação quanto à tais majorantes. [...] o que legitima a majoração da reprimenda acima do patamar mínimo não é a quantidade de causas de aumento de pena que incidem ao caso e sim a fundamentação emitida pelo órgão julgador. É perfeitamente admissível,

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desde que motivados, o decisório que, diante de uma única causa de aumento de pena, exacerbe a reprimenda acima do mínimo legal, bem como aquele que, ante a ocorrência de mais de uma majorante, determine o acréscimo da pena no patamar mínimo. Portanto, qualquer que seja a solução, ela deve ser fundamentada. Não pode ser automática. Isso porque o Código Penal diz, tanto no parágrafo único do art. 68, como no § 2º do art. 157, 'pode o juiz' e 'aumenta-se de 1/3 até a 1/2', indicando claramente, que a opção do magistrado há que ser fundamentada sob pena de se transmutar a discricionariedade permitida com um inaceitável arbítrio próprio do princípio da convicção íntima. Na espécie, segundo a iterativa jurisprudência desta Corte e do c. Supremo Tribunal Federal, o aumento acima do patamar mínimo imposto à pena em virtude da existência das causas de aumento previstas no § 2º do art. 157 do CP, careceu de motivação, pois decorreu, apenas, do simples fato de estarem presentes as duas majorantes, já que não houve qualquer alusão do órgão julgador às circunstâncias concretas que justificaram a exacerbação da reprimenda. À falta, portanto, da devida motivação para o aumento de pena no patamar de 3/8 (três oitavos), faz-se imperiosa a anulação da r. sentença penal condenatória neste ponto específico." (HC 34658 SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2004, DJ 03/11/2004, p. 214)

"Confira-se, no ponto referente à aplicação da pena, a sentença: 'Passo a fixar as reprimendas. Estamos diante de três grandes malfeitores da sociedade. Três elementos ligados ao roubo, profissionais de crimes contra o patrimônio. São três agentes com diversas anotações nas folhas penais. Já foram condenados por furto e roubo, a saber: o acusado Maurício, condenado por furto e roubo [...]; Márcio, por furto e roubo [...]; e Cesar, por delito de roubo [...]. Todos possuem largas folhas de antecedentes penais, conforme citado no relatório. Apesar da menoridade relativa à época do fato, a conduta dos mesmos impressiona, ante o alto grau na intensidade dolosa. Conhecidos como 'homens aranha', implantavam o terror praticando crimes patrimoniais, seguimento de vida que elegeram para o próprio sustento. São frios e com personalidades voltadas para o crime. Obrigaram uma das vítimas [...] a dirigir o próprio veículo para que fossem levados para fora do locus deliciti. Sobretudo, o que mais impressiona é a frieza e a calma com que agiram, não esquecendo da falta de temibilidade, eis que profissionais da prática de tais crimes. Em matéria de resposta penal, o legislador, no artigo 59 do Código Penal, afirma que o magistrado deve estabelecer a pena conforme seja necessária para a reprovação e prevenção do crime. Os agentes nada temem, eis que praticaram diversos crimes, sempre em desprezo ao que poderia ocorrer e sem o mínimo de consciência e arrependimento daqueles crimes até então praticados. Nesse ponto, o comportamento do Estado deve ser severo. Afinal, encontrar para um crime o castigo que convém é encontrar a desvantagem cuja idéia seja tal que torne definitivamente sem atração a idéia de um delito. O medo do castigo deve afastar do espírito dos agentes o caminho por onde eram

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levados na perspectiva de um crime vantajoso. Na prática, deve-se diminuir o desejo que torna o crime atraente, aumentando o interesse que torna a pena temível. Deve-se inverter a relação das intensidades, fazendo com que a representação da pena e de suas desvantagens seja mais viva que a do crime com seus prazeres. Se deixarmos ver aos acusados que o crime pode ser perdoado e que o castigo não é sua continuação necessária, nutrimos neles a esperança da impunidade. Nenhum crime deveria escapar ao olhar dos que têm que fazer justiça, pois nada torna mais frágil o instrumento das leis que a esperança da impunidade. No caso vertente, os acusados merecem reprimenda severa. São tecnicamente primários, mas possuidores de condenações e sempre incidentes nos mesmos crimes. É certo que o praxismo tem levado os julgadores a aplicar reprimendas próximas do mínimo ou, no máximo, com certo aumento, nunca superior à metade do previsto abstratamente pelo legislador. Contudo, há de ser respondida uma questão: Qual o porquê da existência do pólo máximo da pena? A resposta é simples se aceitarmos a idéia de que a mesma pode ser aplicada em diversos casos. Alcançado tal raciocínio, veremos que, no caso em julgamento, tal aproximação é possível. Estamos diante de praticantes profissionais de delitos patrimoniais, com condenações e demonstrantes de alto grau de intensidade dolosa em suas condutas e sem qualquer temor para realização dos seus atos. Personalidades indubitavelmente voltadas para o crime. Por comporem um trio de igual comportamento, personalidade, antecedentes, as reprimendas são fixadas de modo idêntico para os três. Tratamento igual para os iguais. Diante de tais fatores, fixo a pena-base em 9 (nove) anos de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa para os três acusados. Considerando que o trio, à época do fato, possuía menos de 21 anos de idade, diminuo a reprimenda corporal em 1 (um) ano e multa em 40 (quarenta) dias. Houve o concurso de agentes com emprego de arma, razão pela qual aumento as reprimendas em metade, para fixá-las, provisoriamente, em 12 anos de reclusão e em 210 (duzentos e dez) dias-multa. Por fim, levando-se em conta a realização de dois crimes, em mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, sendo certo que as vítimas são diferentes, reconheço a existência da continuidade delitiva, prevista no parágrafo único do artigo 71 do Código Penal. A continuidade qualificada autoriza o magistrado a aumentar a reprimenda até o triplo. In casu, considerando que o agente possui personalidade voltada para o crime, com péssimos antecedentes, aumento a pena corporal em metade, conforme autorizado pelo legislador, respaldado nas circunstâncias referidas no dispositivo legal, em adoção ao sistema misto para o reconhecimento do crime continuado qualificado, totalizando, assim, a reprimenda corporal em 18 (dezoito) anos de reclusão, em regime fechado.' [...] como visto, o acréscimo de metade em razão das qualificadoras, sobre a pena intermédia de 8 anos, não restou justificado. Com efeito, a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça tem afirmado que, em se tratando de roubo qualificado por mais de uma causa, no caso, emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, para a estipulação de aumento de pena acima do mínimo, impõe-se a demonstração da necessidade de sua adoção, que não

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decorre abstratamente do número daquelas circunstâncias." (HC 34992 RJ, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 12/04/2005, DJe 15/06/2009)

"Ainda que duas sejam as causas de aumento de pena (qualificadoras), isso, por si só, não recomenda aumento além do mínimo de um terço." (HC 54683 RJ, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2006, DJ 04/06/2007, p. 430)

"[...] a presença de duas qualificadoras no crime de roubo (concurso de agentes e emprego de arma de fogo) pode agravar a pena em até metade, quando o magistrado, diante das peculiaridades do caso concreto, constatar a ocorrência de circunstâncias que indicam a necessidade da elevação da pena acima do mínimo legal. 3. Assim, não fica o Juízo sentenciante adstrito, simplesmente, à quantidade de qualificadoras para fixar a fração de aumento, pois, na hipótese de existência de apenas uma qualificadora, havendo nos autos elementos que conduzem à exasperação da reprimenda - tais como a quantidade excessiva de agentes no concurso de pessoas ou o grosso calibre da arma de fogo utilizada na empreitada criminosa -, a fração pode e deve ser elevada, acima de 1/3, contanto que devidamente justificada na sentença, em observância ao art. 68 do CP. O mesmo raciocínio serve para uma situação inversa, em que o roubo foi praticado com arma branca (faca ou canivete) e a participação do co-réu foi de menor importância, hipótese em que pode o magistrado aplicar a fração mínima, apesar da dupla qualificação. 4. In casu, o Tribunal de origem não fundamentou o acréscimo da reprimenda em 3/8, motivo por que o percentual de aumento da pena pelas qualificadoras previstas no art. 157, § 2º, I e II, deve ser fixado em apenas 1/3." (HC 97134 SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2008, DJe 19/12/2008)

"[...] o aumento da pena em 2/5 (dois quintos), quanto ao crime de roubo, foi fundamentado tão-somente na presença de duas qualificadoras (emprego de arma e concurso de agentes), o que vai de encontro à jurisprudência desta Casa. Para exasperar as penas em patamar superior ao mínimo, deve o julgador se valer de justificativa idônea, ausente no caso em apreço. [...] A simples presença de duas qualificadoras não acarreta, por si só, o aumento da pena acima do mínimo previsto na lei." (HC 97857 SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 21/10/2008, DJe 10/11/2008)

"Verifica-se que se aumentou a pena à fração de 3/8 (três oitavos) apenas considerando-se a quantidade de qualificadoras imputadas ao sentenciado, o que não é permitido por esta Corte de Justiça, que pacificou o entendimento no sentido de que o patamar aplicado à majoração da reprimenda deve ser fundamentado com base em dados concretos, utilizando-se o critério subjetivo, por ser mais favorável ao

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paciente e obedecer ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF)." (HC 103701 SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 24/11/2008)

"[...] a presença de duas qualificadoras no crime de roubo não é causa obrigatória de majoração da punição em percentual acima do mínimo previsto, a menos que o Magistrado, no caso concreto, constate a existência de circunstâncias que indiquem a necessidade da exasperação. A propósito, o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, assim dispõe: 'Art. 68. A pena base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e aumento. Parágrafo único: No concurso de duas causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua .' [...] Como se vê, do dispositivo não se extrai o comando de que a presença de duas causas de aumento, por si só, conduziria a majoração acima do mínimo previsto no art. 157, § 2.º, do Código Penal. Esta norma visa a razoável e proporcional dosimetria da pena, ocasião em que o Magistrado deve apreciar a intensidade de cada causa especial de aumento, e não apenas efetuar um simples cálculo matemático. Assim, para que seja exasperada a pena diante da dupla qualificação do crime de roubo, faz-se necessário, a teor do disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, que o Magistrado apresente fundamentação suficiente, a ponto de demonstrar que tais qualificadoras ensejam uma maior reprovabilidade na conduta do agente, o que não se deu na espécie." (HC 123216 SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2009, DJe 18/05/2009)

"[...] o critério para a elevação da pena em função das causas de aumento no crime de roubo não é matemático, mas subjetivo, e dependente das circunstâncias do caso concreto. Dessa forma, por um lado, ainda que exista apenas uma causa de aumento (concurso de pessoas), o Magistrado pode aumentar a pena acima de 1/3, levando em consideração a expressiva quantidade de agentes (mais de 3, por exemplo). Por outro lado, a conjugação arma branca e concurso de pessoas pode resultar na fixação do percentual mínimo, em virtude da menor lesividade do instrumento utilizado. [...] Na hipótese, a pena foi aumentada em 3/8 sem que fosse registrada qualquer excepcionalidade que ensejasse a majoração acima de um terço, não sendo, para tanto, suficiente a gravidade em abstrato do crime ou a mera constatação da existência de duas causas de aumento. Segundo iterativa jurisprudência deste STJ, a presença de mais de uma circunstância de aumento da pena no crime de roubo não é causa obrigatória de majoração da punição em percentual acima do mínimo previsto, a menos que sejam constatadas particularidades que indiquem a necessidade da exasperação." (HC 124581 SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2009, DJe 29/06/2009)

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Precedentes

HC 124581 SP 2008/0282914-0 Decisão:26/05/2009 DJE DATA:29/06/2009

HC 123216 SP 2008/0271767-0 Decisão:16/04/2009 DJE DATA:18/05/2009 RSSTJ VOL.:00042 PG:00165

HC 97134 SP 2007/0302558-9 Decisão:27/11/2008 DJE DATA:19/12/2008

HC 103701 SP 2008/0073946-6 Decisão:28/10/2008 DJE DATA:24/11/2008

HC 97857 SP 2007/0310354-7 Decisão:21/10/2008 DJE DATA:10/11/2008

HC 54683 RJ 2006/0032543-8 Decisão:17/08/2006 DJ DATA:04/06/2007 PG:00430

HC 34992 RJ 2004/0055447-4 Decisão:12/04/2005 DJE DATA:15/06/2009

HC 34658 SP 2004/0046115-4 Decisão:21/09/2004 DJ DATA:03/11/2004 PG:00214

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