Súmula nº 431 do STJ

Súmula 431

DIREITO TRIBUTÁRIO - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS

Enunciado É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.

Órgão Julgador PRIMEIRA SEÇÃO

Data da Decisão 24/03/2010

Fonte DJE DATA:13/05/2010 RSSTJ VOL.:00042 PG:00015 RSTJ VOL.:00218 PG:00699

Referências Legislativas LEG:FED LEI:005172 ANO:1966 ***** CTN-66 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL ART:00002 INC:00001 ART:00148

LEG:FED DEL:000406 ANO:1968 ART:00002 INC:00001 INC:00002

Excerto dos Precedentes Originários "Alega a Fazenda Pública que, na espécie, não se trata de 'pauta fiscal', mas de mera 'base de cálculo presumida , nos termos do art. 8º, II, §§ 2º e 3º da Lei Complementar n. 87/96, conforme razões que transcrevo: 'Ocorre, entretanto, que o preço ao consumidor - o qual define o interesse arrecadatório da Fazenda - somente por estimativa pode ser determinado. Isto porque, no instante do recolhimento do ICMS pelo industrial, ainda não se sabe qual o preço da mercadoria na venda ao consumidor. É precisamente isto que faz o ato impugnado: define, por estimativa e com apoio em critérios técnicos, a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária 'para frente'. Nada há de ilegal em assim proceder. Como visto alhures, se o fato gerador é presumido, a sua base de cálculo também deverá ser presumida.' [...] A jurisprudência do Página 1790 de 2847

Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido da ilegalidade de cobrança do ICMS, com base em regime de pauta fiscal." (AgRg no REsp 1021744 MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 01/06/2009)

"O ponto fulcral da questão, pois, como em inúmeros casos semelhantes apreciados neste egrégio Tribunal, circunscreve-se em saber se é jurídica a fixação apriorística de valores de mercadorias nas chamadas pautas de valores ou pautas fiscais, para fins de tributação pelo Fisco, ignorando-se os importes registrados nas notas fiscais. A matéria já foi pacificada no âmbito da egrégia Primeira Turma, onde me posicionei, por reiteradas razões, assentando entendimento favorável à pretensão da ora embargante. Dessarte, com a vênia dos Senhores Ministros, adoto como razão de decidir os fundamentos expandidos, quando do julgamento do REsp n° 37.454-5/RS, com a seguinte dicção: 'Alegam os Estados que adotam tal prática, em geral, que essas pautas decorrem de pesquisas sérias e objetivas junto ao mercado, para chegar-se aos preços constantes das relações. O objetivo das pautas seria o de coibir a sonegação tributária, praticada mediante o subfaturamento dos produtos e a expressão diminuída de seus valores nos documentos fiscais. Em conseqüência, não haveria ilegalidade, já que os montantes espelhados nas pautas seriam a real valoração praticada no mercado, em cada período. O ponto de partida da discussão está no artigo 148 do CTN, que tanto o contribuinte quanto o Fisco invocam em seu favor. Reza o citado dispositivo: 'Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base ou toma em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditoria, administrativa ou judicial.' Em trabalho específico sobre o tema, RUBEM GOMES DE SOUZA, citado pelo saudoso Ministro ALIOMAR BALEEIRO (RTJ, volume 74, págs. 840-842), sustenta que a pauta fiscal não faz prova do valor da mercadoria. Em vez disto, substitui-se à prova 'e dá como provado o que se trataria de provar'. Surgiria, daí, a sutil distinção entre a pauta como presunção ou como ficção legal. Se o valor nela estabelecido é o valor real o produto ou pode ser provado como o valor correto, a pauta consistiria numa presunção legal. Se, do contrário, fosse reconhecidamente irreal ou se pudesse provar tal incorreção, caracterizar-se-ia como ficção da lei. Neste último caso, não se admitiria a pauta, porquanto ao direito tributário repugna a adoção de bases de cálculo que estejam completamente dissociadas do efetivo valor econômico do fenômeno tributado. Ademais, no caso concreto, a lei de regência do ICMS (por enquanto ainda o Decreto-lei n° 406, de 31 de dezembro de 1968) estatui que a base de cálculo do tributo é 'o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria' (artigo 2°, I). Caso, ao contrário, fosse entendida a pauta fiscal como uma presunção absoluta,

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incorria ela no mesmo problema, desvirtuando na essência o conceito do tributo. Se, porém, fosse presunção relativa, aparentemente estariam resolvidas as impugnações que se lhe fazem. Nessa situação, o efeito -- comum às presunções relativas - - seria a inversão do ônus da prova, passando a caber ao contribuinte demonstrar que o valor constante da pauta é incorreto, apontando o valor apropriado para sofrer a tributação. Como se viu do artigo 148 do 'Codex' fiscal, entretanto, o arbitramento do valor do bem, para efeito de incidência tributária, só pode ser levado a cabo pela autoridade lançadora 'sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo - ou pelo terceiro legalmente obrigado'. Conclui-se, então, que há, na verdade, uma presunção de legitimidade e exatidão em favor das operações que dão azo à tributação (como de resto em favor dos negócios jurídicos em geral). Só quando haja suspeitas, arrimadas em provas ou indícios, de que os documentos fiscais são inidôneos, ou desmereçam credibilidade as informações prestadas pelo sujeito passivo, é que pode o Fisco arbitrar o valor da base de cálculo, 'mediante processo regular'. O arbitramento, portanto, é exceção, e incumbe à autoridade competente para o lançamento instaurar esse processo, para só ao depois, concluir pela inexatidão dos documentos fiscais, estabelecer a expressão econômica correta da base de cálculo. A fixação genérica e 'a priori' da base de cálculo do tributo não se coaduna com a sistemática do ICMS, que exige o 'valor da operação' como a grandeza sobre a qual incidirá a alíquota. O citado Decreto-lei n° 406/68, em seu artigo 2°, II e III, autoriza que se utilize como base de cálculo do tributo o valor de mercado dos bens tributados. Mesmo nessa hipótese, no entanto, os próprios incisos aludidos prevêem tal possibilidade na falta do valor da operação o que não ocorreu 'in specie'. No caso presente, cabe o pedido de segurança, visto que o principal fato em favor do direito tutelado está fora de toda controvérsia, ou seja, não houve, em qualquer momento, o processo regular a que alude o artigo 148 do CTN. [...] Por fim, cumpre mencionar que a predeterminação de valores em pautas pode redundar, em última análise -- e de fato redunda --, na majoração do tributo, expressamente vedada pelo artigo 97, § 1°, do CTN.' [...]" (EREsp 33808 SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/09/1997, DJ 20/10/1997, p. 52965)

"[...] SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA 'PARA FRENTE' - PAUTA FISCAL FICTA - ILEGALIDADE - EXISTÊNCIA DE REGRAS PREVISTAS PARA O FIXAR DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - APLICAÇÃO DA L.C. N. 87/96 E DA LEI MARANHENSE N. 6668/96. A Secretaria de Fazenda do Estado do Maranhão passou a baixar pautas fiscais, indicando a base de cálculo do ICMS observável nas operações de entrada de mercadoria em seu território, apartando-se dos demais princípios normativos aplicáveis, na hipótese A pauta fiscal está prevista no art. 148 do Código Tributário Nacional e no art. 15 da Lei Estadual n. 6866/96 e tem possibilidade de ser empregada apenas quando há justo receio, por parte da autoridade arrecadadora, de que as

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declarações prestadas pelo sujeito passivo ou terceiro legalmente obrigado não gozam de verossimilhança, autorizando-se, desta forma, a instauração de processo administrativo com este mister, donde devem ser observados os princípios da ampla defesa e do contraditório, ex vi do art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal. Havendo, na lei maranhense, regras de meridiana clareza e que incidem neste caso em concreto, devem estas ser prestigiadas, carecendo à autoridade apontada como coatora neste writ respaldo legal para o fixar, de forma discricionária, a base de cálculo do ICMS devido na comercialização de cervejas e, que tudo indica pela prova pré-constituída exposta nestes autos, tem sido em valor deveras superior àquele de venda usualmente praticado no mercado local. Ademais, conforme lição de Rubens Gomes de Souza, 'a pauta fiscal substitui-se à prova, e dá como provado o que trataria de provar. Neste ponto é que surge, ou pode surgir, a diferença (a tênue diferença de que fala Pugliatti) entre a pauta fiscal como presunção e a pauta fiscal como ficção. Assim, se a pauta fiscal diz que tal mercadoria vale 1000 e isso é sabidamente certo, ou pode ser provado certo, trata-se de presunção; ao contrário, se o que a pauta diz é sabidamente falso, é de ficção que se trata. Revelando-se a pauta fiscal ficta em presunção absoluta, esta não se aplica ao direito tributário 'ou, pelo menos, à determinação dos elementos definidores das obrigações por ele reguladas, entre os quais, com vimos, está a base de cálculo'." (RMS 13294 MA, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2002, DJ 19/12/2002, p. 352)

"[...] ICMS. VENDA DE REFRIGERANTES. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COM LASTRO EM VALORES CONSTANTES DE PAUTA FISCAL. ILEGALIDADE. 1. Mandado de Segurança impetrado contra ato do Senhor Secretário da Fazenda do Estado do Pará, pretendendo suspender os efeitos da Portaria nº 788/SEFAZ, que estabelece a cobrança do ICMS com base em valor expresso em pauta fiscal. Inegáveis efeitos concretos do referido ato. 2. Consoante as regras do sistema tributário, interdita-se a cobrança do ICMS com base nos valores previstos em pauta fiscal, porquanto o art. 148 do Código Tributário Nacional é argüível para a fixação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato gerador, o valor do bem, direito ou serviço registrado pelo contribuinte não mereça fé, restando à Fazenda, neste caso, autorizada a arbitrá-lo. 3. 'Está consolidado na jurisprudência da 1ª Seção, desta Corte Superior, que é impossível, segundo as regras do ordenamento jurídico tributário, prestigiar-se a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria apurado em pauta fiscal. O princípio da legalidade tributária há de atuar, de modo cogente, sem qualquer distorção, no relacionamento fisco-contribuinte. Não merece guarida o argumento da agravante de que o teor do art. 148, do CTN, confere legalidade ao arbitramento da base de cálculo do ICMS, eis que, in casu, não se discutiu, em momento algum, a idoneidade dos documentos e a veracidade das declarações prestadas pelo contribuinte. ''O art. 148, do CTN, somente pode ser invocado para estabelecimento de bases de cálculo, que levam ao cálculo do tributo

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devido, quando a ocorrência dos fatos geradores é comprovada, mas o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública autorizada a arbitrar o preço, dentro de processo regular. A invocação desse dispositivo somente é cabível, como magistralmente comenta Aliomar Baleeiro, quando o sujeito passivo for omisso, reticente ou mendaz em relação a valor ou preço de bens, direitos, serviços: '...Do mesmo modo, ao prestar informações, o terceiro, por displicência, comodismo, conluio, desejo de não desgostar o contribuinte, etc., às vezes deserta da verdade ou da exatidão. Nesses casos, a autoridade está autorizada legitimamente a abandonar os dados da declaração, sejam do primeiro, sejam do segundo e arbitrar o valor ou preço, louvando-se em elementos idôneos de que dispuser, dentro do razoável' (Misabel Abreu Machado Derzi, in 'Comentários ao Código Tributário Nacional', Ed. Forense, 3ª ed., 1998).' [...]. Consoante é cediço na doutrina, 'conforme lição de Rubens Gomes de Souza, 'a pauta fiscal substitui-se à prova, e dá como provado o que trataria de provar. Neste ponto é que surge, ou pode surgir, a diferença (a tênue diferença de que fala Pugliatti) entre a pauta fiscal como presunção e a pauta fiscal como ficção. Assim, se a pauta fiscal diz que tal mercadoria vale 1000 e isso é sabidamente certo, ou pode ser provado certo, trata-se de presunção; ao contrário, se o que a pauta diz é sabidamente falso, é de ficção que se trata. Revelando-se a pauta fiscal ficta em presunção absoluta, esta não se aplica ao direito tributário 'ou, pelo menos, à determinação dos elementos definidores das obrigações por ele reguladas, entre os quais, com vimos, está a base de cálculo'." (RMS 16810 PA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2006, DJ 23/11/2006, p. 213)

"[...]ICMS. PRODUTOS FARMACÊUTICOS. BASE DE CÁLCULO. PAUTA FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. [...] 1. É inadmissível a fixação da base de cálculo de ICMS com supedâneo em pautas de preços ou valores, as chamadas pautas fiscais, as quais se baseiam em valores fixados prévia e aleatoriamente para a apuração da base de cálculo do tributo, consoante entendimento pacífico desta Corte. [...]" (RMS 25605 SE, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 21/05/2008)

Precedentes

AgRg no REsp 1021744 MA 2008/0004812-0 Decisão:19/05/2009 DJE DATA:01/06/2009

REsp 1041216 AM 2008/0059971-0 Decisão:20/11/2008 DJE DATA:17/12/2008 RSSTJ VOL.:00042 PG:00015

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RMS 25605 SE 2007/0266222-2 Decisão:22/04/2008 DJE DATA:21/05/2008 RDDT VOL.:00155 PG:00145

RMS 16810 PA 2003/0138710-4 Decisão:03/10/2006 DJ DATA:23/11/2006 PG:00213

RMS 13294 MA 2001/0065015-0 Decisão:04/06/2002 DJ DATA:19/12/2002 PG:00352 RDDT VOL.:00091 PG:00146

EREsp 33808 SP 1995/0019436-8 Decisão:10/09/1997 DJ DATA:20/10/1997 PG:52965 RTJE VOL.:00162 PG:00154

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