Súmula nº 350 do STJ

Súmula 350

DIREITO TRIBUTÁRIO - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS

Enunciado O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular.

Órgão Julgador PRIMEIRA SEÇÃO

Data da Decisão 11/06/2008

Fonte DJE DATA:19/06/2008 RSSTJ VOL.:00030 PG:00293 RSTJ VOL.:00210 PG:00508

Referências Legislativas LEG:FED LCP:000087 ANO:1996 ART:00002 INC:00003

Excerto dos Precedentes Originários "Há 'serviço de comunicação' quando um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato 'por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza'. Os meios necessários à consecução deste fim não estão ao alcance da incidência do ICMS-comunicação. 2. A hipótese de incidência do ICMS-comunicação (LC 87/96; art. 2º, III) não permite a exigência do tributo com relação a atividades meramente preparatórias ao 'serviço de comunicação' propriamente dito, como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS 69/98. 3. No Direito Tributário, em homenagem ao Princípio da Tipicidade Fechada, a interpretação sempre deve ser estrita, tanto para a concessão de benefícios fiscais, quanto para exigência de tributos. À míngua de Lei não é lícita a dilatação da base de cálculo do ICMS-comunicação implementada pelo Convênio ICMS 69/98 (art. 97, § 1º, do CTN)." (REsp 402047/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 09/12/2003,

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p. 214)

"A jurisprudência desta Corte pacificou entendimento no sentido de não incidir o ICMS sobre o serviço de habilitação do telefone móvel celular. 2. A uniformização deu-se a partir da interpretação do disposto no art. 2º, III, da LC 87/96, o qual só contempla o ICMS sobre os serviços de comunicação stricto sensu, não sendo possível, pela tipicidade fechada do direito tributário, estender-se aos serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação. 3. As previsões de incidência constantes da cláusula primeira do Convênio ICMS 69/98 não podem prevalecer, diante do disposto na Lei Complementar 89/96 (sic) e na Lei de Telecomunicações 9.472/97." (REsp 525788/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2005, DJ 23/05/2005, p. 194)

"A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RMS 11.368/MT, em 13.12.2004, de relatoria do Sr. Ministro Francisco Falcão, firmou entendimento no sentido de que não incide ICMS sobre o serviço de habilitação de telefonia móvel celular, porquanto a referida atividade não representa serviço efetivo de telecomunicação, não configurando, assim, fato gerador de ICMS." (REsp 588723/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/03/2006, DJ 27/03/2006, p. 159)

"A Corte assentou o entendimento de que não incide ICMS sobre a habilitação de telefone móvel celular, posto ato pelo qual se possibilita a efetiva prestação do serviço. Destarte, depreende-se da leitura do III, art. 2º, da Lei Complementar 87/96 que o ICMS possui campo de incidência somente sobre os serviços de comunicação, propriamente ditos. 4. O Convênio ICMS nº 69/98, dilargou o campo de incidência do ICMS quando incluiu em sua cláusula primeira o serviço de habilitação, sendo certo que só poderia tê-lo feito por meio de Lei Complementar. Na verdade [...], não há Lei que determine a incidência do ICMS sobre a habilitação telefônica [...] 5. A incidência de ICMS nas habilitações de telefone móvel já foi pacificada por esta Corte de forma favorável à pretensão da recorrente, revelando o fumus boni iuris, de forma a inexistir óbice para concessão da ordem liminar pleiteada, no sentido da suspensão da exigibilidade do crédito tributário." (REsp 703695/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/09/2005, DJ 10/10/2005, p. 243)

"Cinge-se a discussão do presente mandado de segurança em saber se incide ou não ICMS sobre a habilitação de aparelhos celulares, tanto no período anterior, como no período posterior ao Convênio ICMS nº 69/98. O v. Acórdão recorrido ao discorrer sobre o ponto expôs fundamentação nos seguintes termos, verbis: 'Com o presente mandado de segurança, a impetrante, concessionária de telefonia móvel celular, visa não ser cobrada do tributo, sob o fundamento de que a habilitação não é serviço de comunicação, mas mera formalidade de autorização para o direito de Página 1356 de 2847

uso do sistema ou formalidade para a prestação do serviço de telefonia celular. E para embasar a sua tese, a impetrante escora-se no art. 60 da Lei nº 9.472/97, que define o serviço de telecomunicações e esta propriamente dita, verbis: 'Art. 60 - Serviço de Telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. Parágrafo 1º - Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.' Penso que a definição legal de serviço de telecomunicações não impede a compreensão da habilitação como uma de suas modalidades, se os respectivos serviços são justamente o conjunto de atividades que possibilitam a respectiva oferta. O judicioso parecer ministerial da lavra do eminente Procurador-Geral de Justiça, Doutor Aurélio Hans, a meu ver, norteia uma decisão escorreita, verbis: 'A descrição hipotética feita pelo inciso III, do art. 2º, da Lei Complementar nº 87/96, fala em ...prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza. Percebe-se que o comando extraível do texto legal transcrito, ao mencionar serviços de comunicação, ...inclusive a geração, a emissão...etc...de comunicação de qualquer natureza, não toma com exclusividade as atividades que tenham por objeto a comunicação em si (geração, reprodução, ampliação e veiculação), como pretende a impetrante. Sendo mais ampla, refere-se a qualquer outra que as condicione ou aperfeiçoe. Daí o acerto do entendimento expressado no Convênio nº 69/98 - [...], de que a hipótese de incidência do ICMS sobre os serviços de comunicação está a envolver, também, os procedimentos de observância necessária a que o usuário tenha acesso ao sistema, o que naturalmente inclui a 'habilitação', procedimento em função do qual recebe a linha que passa a utilizar como meio efetivo de acesso ao sistema de telefonia celular, bem assim aqueles outros serviços que lhe representam comodidade ou maior facilidade na consecução do objetivo almejado, reflexivos do aperfeiçoamento do sistema. Tem razão a d. autoridade, ao sustentar que o art. 60 da Lei 9.472/97, citado pela impetrante, evidencia a correção do entendimento expressado no Convênio considerado. Afinal, ao conceituar o serviço de telecomunicações como o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, o dispositivo citado envolve na conceituação a 'habilitação' de unidade móvel transmissora/receptora de telefonia celular, a significar a conexão do aparelho ao sistema através do fornecimento de uma linha de acesso. É, sem dúvida, serviço integrante do sistema de atividades possibilitador de oferta de telecomunicação prestado pelo concessionário, mediante remuneração.' [...] Portanto, tenho que não há direito líquido e certo de a impetrante não ser tributada em relação à habilitação da telefonia celular, pois a habilitação revela-se como serviço oneroso e integrante da oferta da telecomunicação que explora.' [...] Data maxima venia, tenho que a conclusão do aresto recorrido não parece ser a mais adequada à hipótese ora em discussão. Com efeito, acredito que no ato de habilitação de aparelho móvel celular não ocorra

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qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de usufruir do serviço de telecomunicações. O escorreito desate da lide, portanto, impõe a discriminação entre o serviço de telecomunicações (atividade final) e o ato de habilitação do telefone celular (atividade intermediária), sendo certo que somente aquele sofre o gravame do ICMS. Sobressai, in casu, a manifesta intenção do Convênio ICMS nº 69/98 de dilargar o âmbito de incidência do referido tributo, ao dispor na sua cláusula primeira que: 'Cláusula Primeira. Os signatários firmam entendimento no sentido de que se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação , disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada.' (grifei) Destarte, o ato de habilitação de aparelho celular não pode confundir-se, permissa venia, com serviço de telecomunicação, uma vez que não é mais do que um meio preparatório para a fruição do serviço a ser efetivamente prestado, esse sim, de telecomunicação. O Eminente Professor ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA, ao discorrer sobre o tema, enfatizou com a propriedade que lhe é peculiar, verbis: 'De fato, como já adiantamos, a habilitação do aparelho telefônico (tanto quanto a transferência de titularidade da assinatura) é simplesmente uma medida preparatória para que o serviço de comunicação possa - agora, sim - ser prestado. Nela não há qualquer transmissão de mensagem. Tampouco recebimento. Em linguagem leiga, a habilitação simplesmente liga o aparelho, para que, por intermédio dele, venha prestado o serviço específico. Ou, se quisermos, viabiliza o acesso do usuário potencial ao denominado 'sistema móvel celular'. Nesta medida, não pode ser alvo de ICMS. (...) Segue-se, portanto, que não pode integrar a base de cálculo do ICMS em tela, que é, como vimos, o preço do serviço de comunicação efetivamente prestado. (...) Remarcamos, por oportuno, que, no caso, está-se simplesmente colocando à disposição dos usuários o aparato para que ocorra a prestação do serviço de comunicação por meio de telefonia celular móvel. Hugo de Brito Machado, com a extraordinária didática que o caracteriza, estabeleceu uma oportuna analogia entre a habilitação de celular e a aquisição de ingresso para espetáculo esportivo. Numa de suas conferências, a que assistimos, observou o mestre que em ambos os casos está-se diante de condições de acesso a determinado serviço (respectivamente, ao serviço de comunicação e ao serviço de diversões públicas), mas não diante do próprio serviço. Não há como, pois, tributá-los, seja isoladamente, seja como parte do próprio serviço: isoladamente, porque não tipificam serviço algum; em conjunto com o serviço que viabilizam, porque dele não fazem parte.' (in ICMS, Editora Malheiros, 9ª Edição, fls. 177/178) Nesse sentido, cumpre destacar, ainda, a judiciosa doutrina de WALTER GAZZANO DOS SANTOS FILHO, verbis: 'Portanto 'habilitação' para a telefonia celular não se caracteriza como uma atividade de telecomunicação. Constitui ela mera formalidade que assegura autorização para exercício do direito de uso do telefone

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celular, que precede o conjunto de atividades que compõem a prestação do serviço de comunicação. Ou seja, a habilitação é um pré-requisito para que se usufrua da prestação do serviço, com esta não se confundindo. Trata-se de uma condição que se impõe para que o assinante possa usufruir da prestação do serviço de comunicação. Ao editar o Regulamento dos Serviços de Telecomunicações (Anexo à Resolução nº 73, de 25/11/98), a Anatel afirma que 'não constituem serviços de telecomunicações' (...) 'a atividade de habilitação ou cadastro de usuário e de equipamento para acesso a serviço de telecomunicações.'(in Tributação dos Serviços de Comunicação, págs. 81/82) Diante desse contexto, verifico que o referido Convênio ICMS nº 69/98 empreendeu verdadeira analogia extensiva a fim de exigir tributo sobre fato gerador não previsto em Lei, em verdadeira afronta ao art. 108, § 1º, do CTN, que dispõe: 'Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará, sucessivamente, na ordem indicada: (...) § 1º. O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.' Em resumo: o ato de habilitação do aparelho móvel celular não constitui serviço de telecomunicações para fins de incidência do ICMS." (RMS 11368/MT, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2004, DJ 09/02/2005, p. 182)

Precedentes

REsp 769569 MS 2005/0119350-7 Decisão:01/03/2007 DJ DATA:19/03/2007 PG:00287 RSSTJ VOL.:00030 PG:00340 RT VOL.:00862 PG:00197

REsp 589631 MG 2003/0052596-0 Decisão:12/12/2006 DJ DATA:27/02/2007 PG:00240 RSSTJ VOL.:00030 PG:00312

REsp 588723 MG 2003/0170556-0 Decisão:07/03/2006 DJ DATA:27/03/2006 PG:00159 RSSTJ VOL.:00030 PG:00308

REsp 680831 AL 2004/0110224-4 Decisão:27/09/2005 DJ DATA:17/10/2005 PG:00264 RSSTJ VOL.:00030 PG:00325

REsp 703695 PR 2004/0161154-8 Decisão:20/09/2005 DJ DATA:10/10/2005 PG:00243 RDDT VOL.:00123 PG:00220 RSSTJ VOL.:00030 PG:00331

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REsp 525788 DF 2003/0032885-9 Decisão:19/04/2005 DJ DATA:23/05/2005 PG:00194 RSSTJ VOL.:00030 PG:00304

RMS 11368 MT 1999/0105143-6 Decisão:13/12/2004 DJ DATA:09/02/2005 PG:00182 RDDT VOL.:00115 PG:00176 RSSTJ VOL.:00030 PG:00347

REsp 402047 MG 2001/0198674-0 Decisão:04/11/2003 DJ DATA:09/12/2003 PG:00214 RDDT VOL.:00102 PG:00178 RDR VOL.:00032 PG:00198 RSSTJ VOL.:00030 PG:00297

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