Súmula nº 231 do STJ

Súmula 231

DIREITO PENAL - DAS PENAS

Enunciado A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Órgão Julgador TERCEIRA SEÇÃO

Data da Decisão 22/09/1999

Fonte DJ DATA:15/10/1999 PG:00076 JSTJ VOL.:00014 PG:00289 RSSTJ VOL.:00017 PG:00227 RSTJ VOL.:00131 PG:00149 RT VOL.:00769 PG:00524

Excerto dos Precedentes Originários "As atenuantes (no caso, as do art. 65, inciso I e art. 65, inciso III, letra "d", do Código Penal), nunca podem levar a pena privativa de liberdade para nível aquém do mínimo legal que é, até aí, a reprovação mínima estabelecida no tipo legal.[...] Quanto à redução da pena privativa de liberdade aquém do mínimo legal, unicamente com supedâneo em atenuantes, o recurso carece, igualmente, de suporte jurídico válido. A individualização da pena, evidentemente, não existe para deleite do magistrado. Ela e uma obrigação funcional, a ser exercida com critério jurídico pelo juiz e, simultaneamente, uma garantia do réu (v.g. art. 5o, inciso XLVI da carta Magna e arts. 381 e 387 do CPP) e da sociedade (v.g. arts. 381 e 387 do CPP). Esta, outrossim, vinculada ao princípio da reserva legal (art. 5o, inciso XXXIX da Lex Maxima). A nossa legislação fornece o critério mencionado na Lex Fundamentalis ('a lei regulara a individualização (...)') que deve ser respeitado e aplicado com a indispensável fundamentação concreta (cfr. Princípio da persuasão racional ou princípio do livre convencimento fundamentado, ex vi art. 93, inciso IX, 2a parte da Lei Maior e arts 157, 381, 387 e 617 do CPP). Ninguém, em nenhum grau de jurisdição, pode, mormente através de paralogismos ou de silogismos destituídos de conteúdo jurídico, realizar

Página 833 de 2847

a aplicação da pena privativa de liberdade de forma diversa daquela prevista na sistemática legal. O argumento crítico, de carga exclusivamente subjetiva, pessoal, ou, então, o pretenso exercício de 'dikeologia' só acarretam, no fundo, neste tópico, imprevisibilidade, incerteza e injustiça. Uma coisa e exercer a função de aplicador do Direito, outra, em postura mistificadora, e querer identificar-se com ele (sobre o tema: Soveral Martins in 'Processo e Direito Processual', 2° volume, p. 180 e segts., Centelha, Coimbra, 1986). Em assim sendo, desde a elaboração do C. Penal de 40, passando pelas diversas alterações, até se atingir a modificação ampla realizada pela Lei n. 7.209/1984, nunca predominou - nem sequer mereceu destaque - o entendimento de que as agravantes e atenuantes (ao contrário das majorantes e minorantes) pudessem levar a pena privativa de liberdade para fora dos limites previstos em lei. E isto, quer seja no sistema bifásico (de Roberto Lyra), quer seja no trifásico (de Nelson Hungria), agora imposto legalmente (v.g. as ensinanças de Hungria, A. Bruno e M. Noronha, por demais conhecidas). Como se vê, repetindo, dos arts. 59, 67 e 68 de C. Penal, a Lei n. 7.209/1984 impôs um critério de fixação da pena privativa de liberdade. Ele não pode, de forma alguma, ser negado sob pena de se tornarem, os referidos dispositivos, mero ornato do C. Penal. Trata-se de uma regulamentação genérica que não fere qualquer princípio ou norma superior e, portanto, inadmite o circumvenire legam. Pela sistemática enfocada, a fixação da pena definitiva pode desdobrar se em três etapas cuja sequencia esta evidenciada. A pena-base (e não ponto de partida) e obtida com as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP). A seguir, em segunda operação, devem incidir as agravantes e as atenuantes (ex vi arts 61 a 67 do CP), surgindo, dai, a pena provisória. Esta só se torna defi nitiva ou final se não houver a aplicação das denominadas causas legais, genéricas ou especificas, de aumento ou diminuição da pena (majorantes ou minorantes, ex vi art. 68 do CP). Como se vê, primo ictu occuli, ate 'à vol d'oiseau', o critério e claro, a sua sequencia evidente e os limites, nas duas primeiras operações, decorrem não só dos textos mas até por uma questão de elementar lógica. Se assim, não fosse, inexistindo os parâmetros apontados, teríamos um sistema de ampla indeterminação que e incompatível com o principio da reserva legal e possibilita constantes tratamentos infundadamente diferenciados. Mas, o CP, em seu art. 59, II, diz: 'dos limites previstos'. No art. 67, assevera: 'do limite indicado'. E, cumpre sublinhar, o sistema da indeterminação relativa (v.g.: Jair Leonardo Lopes in 'Curso de Direito Penal', PG., 2ª ed., RT, p. 231 e segts.; Damásio E. de Jesus in 'Direito Penal', vol. 1, PG, p. 579, 2a ed., Saraiva; Heleno C. Fragoso in 'Lição de Direito Penal', PG., Forense, 1995, 25a ed., p. 339; Álvaro Mayrink da Costa in 'Direito Penal', PG., vol. Tomo II, p. 539, Ed. Forense, 1991; L. Régis Prado & Cezar Roberto Bitencurt in 'Código Penal Anotado', RT, 1997, p. 327 e 334; Juarez Cirino dos Santos in 'Direito Penal. A nova Parte Geral.', p. 250, Ed. Forense, 1985; Mauricio Kuehne in 'Teoria e Prática da Aplicação da Pena', Jurua, p. 99, 1995 e Fernando Galvão in 'Aplicação da Pena', p. 124, Ed. Del Rey, 1995). A quaestio não pode merecer solução diversa

Página 834 de 2847

daquela tradicionalmente adotada. Primeiro, qual seria a razão de ser do disposto nos arts. 59, 67 e 68 do CP, mormente se o estatuto repressivo indica, ainda, um mínimo e um máximo de pena privativa de liberdade para cada delito? Segundo, admitindo-se, ad argumentandum, a redução almejada no recurso especial, qual seria o limite? A pena 'zero'? Vale lembrar que não foi adotada, entre nos, a discutível concepção unilateral na relação culpabilidade/pena (v., comparativamente, Nilo Batista in 'Introdução Crítica ao Direito Penal' e H. H. Jescheck, in 'Tratado de Derecho', 4a ed., Granada, 1993, p. 384-386, apresentando a polemica na doutrina alienigena, em particular, envolvendo Roxin, Jakobs, A. Kaufmann e Achenbach). Terceiro, a alegação de manifesta injustiça, ou de absurdo jurídico, na hipótese de um concurso de agentes em que dois réus, com circunstancias judiciais favoráveis, são condenados a mesma pena, apesar de um deles ainda ter, a seu favor, mais de uma atenuante, também, data venia, não e argumento SÚMULAS - PRECEDENTES RSSTJ, a. 5, (17): 227-264, março 2011 decisivo. A aplicação da pena não pode ser produto de 'competição' entre réus ou delinquentes. Caso contrário, na participação de somenos (art. 29 § 1o do CP), ai sim, absurdamente, teríamos, constantemente que aplicar a minorante, 'premiando' o co-réu que tivesse menor participação (o texto, todavia, só diz com a participação ínfima, cfr. ensinanças de René A. Dotti in 'Reforma Penal Brasileira', Ed. Forense, 1988, p. 98-99, e de Jair Leonardo Lopes, op. cit., p. 183). Por último, a expressão 'sempre atenuam' não pode ser levada a extremos, substituindo-se a interpretação teleológica por uma meramente literal. Sempre atenuam, desde que a pena base não esteja no mínimo, diga-se, até aí, reprovação mínima do tipo. Se assim não fosse, teríamos que aceitar, também, a hipótese de que as agravantes ('que sempre agravam a pena') pudessem levar a pena acima do limite máximo (o outro lado da ampla indeterminação). E, isto, como preleciona A. Silva Franco, e incompatível com o princípio da legalidade formal. 'O entendimento de que o legislador de 84 permitiu ao juiz superar tais limites encerra um serio perigo ao direito de liberdade do cidadão, pois, se, de um lado, autoriza que apenas, em virtude de atenuantes, possa ser estabelecida abaixo do mínimo, não exclui, de outro, a possibilidade de que, em razão de agravantes, seja determinada acima do máximo. Nessa situação, o princípio da legalidade da pena sofreria golpe mortal, e a liberdade do cidadão ficaria a mercê dos humores, dos preconceitos, das ideologias e dos 'segundos códigos' do magistrado, Além disso, atribui-se as agravantes e as atenuantes, que são circunstancia acidentais, relevância punitiva maior do que a dos elementos da própria estrutura típica, porque, em relação a estes, o juiz esta preso as balizas quantitativas determinadas em cada figura típica. Ademais, estabelecesse linha divisória inaceitável entre as circunstancias legais, sem limites punitivos, e as causas de aumento e de diminuição, com limites determinados, emprestando-se aquelas uma importância maior do que a estas, o que não parece ser correto, nem ter sido a intenção do legislador. Por fim, a margem de deliberação demasiadamente ampla, deixada ao juiz, perturbaria o processo de individualização da pena que se pretendeu tornar, através do art. 68 do

Página 835 de 2847

CP, o mais transparente possível e o mais livre de intercorrencias subjetivas'. A. Silva Franco in 'Codigo Penal e sua Interpretação Jurisprudencial', 6a ed., 1997, RT, p. 1.072)." (REsp 146056 RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/10/1997, DJ 10/11/1997)

"NO DIREITO BRASILEIRO NÃO SE ADMITE A REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MINIMO LEGAL, POR INCIDENCIA DE MERA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE. (REsp 49500 SP, Rel. Ministro ASSIS TOLEDO, QUINTA TURMA, julgado em 29/06/1994, DJ 15/08/1994)

"O SISTEMA ADOTADO PELO CODIGO PENAL IMPEDE QUE, ESTABELECIDA A PENA-BASE CONSIDERADAS AS CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS, EXISTINDO CIRCUNSTANCIA ATENUANTE, O JUIZ DIMINUA A PENA ABAIXO DO ESTABELECIDO EM LEI. PORTANTO, FIXADA A PENA-BASE NO MINIMO LEGAL, MESMO LEVANDO EM CONTA A MENORIDADE DO REU, A PENA NÃO PODE SER REDUZIDA PARA QUANTIDADE INFERIOR AO MINIMO ABSTRATAMENTE CONSIDERADO. E QUE AS CIRCUNSTANCIAS LEGAIS INFLUEM SOBRE O RESULTADO A QUE SE CHEGA NA PRIMEIRA FASE, CUJOS LIMITES, MINIMO E MAXIMO, NÃO PODEM SER ULTRAPASSADOS. APENAS NA TERCEIRA FASE, QUANDO INCIDEM AS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO, E QUE AQUELES LIMITES PODEM SER ULTRAPASSADOS.[...] Na dosimetria da pena, segundo a reforma penal de 1984, o Juiz procede a diversas operações: a) fixa a pena-base apreciando as circunstancias judiciais (art. 59 do Código Penal); b) se houver circunstancias legais - atenuantes e agravantes -, as sopesa e diminui ou agrava a pena sem extrapolar os limites legais, mínimo e máximo; c) havendo qualificadora, aumenta a pena na quantidade prevista na parte especial do Código Penal. Apenas nessa ultima etapa e que a pena pode ser fixada aquém ou além dos limites, abstratamente cominados. Adverte JÚLIO FABBRINI MIRABETE (Manual de Direito Penal,vol. 1, p. 303, da ed. de 1986, da Editora ATLAS): Uma característica fundamental das circunstâncias judiciais, atenuantes e agravantes, é a de que não pode servir para a transposição dos limites mínimo e máximo da pena abstratamente considerada. Assim, a presença de atenuantes não pode levar a aplicação abaixo do mínimo, nem a de agravantes a acima do máximo." (REsp 46182 DF, Rel. Ministro JESUS COSTA LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/1994, DJ 16/05/1994)

"O PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA VISA A RESGUARDAR O DIREITO DE LIBERDADE. A COMINAÇÃO (IN ABSTRATO) NÃO SE FUNDE COM A APLICAÇÃO (IN CONCRETO). A ATENUANTE DISTINGUE-SE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. A PRIMEIRA ENSEJA O JUIZ, NOS LIMITES DA COMINAÇÃO, REDUZIR A PENA-BASE. A REDUÇÃO, POIS, NÃO PODE TRANSPOR O MINIMO FIXADO NA LEI. A SEGUNDA, SIM, CONDUZ A GRAU MENOR PORQUE O LEGISLADOR AFETOU O QUANTUM DA COMINAÇÃO.[...] Registra, sem duvida, causa especial de redução de pena. Não se confunde com a atenuante. Aquela afeta a cominação. A segunda repercute na aplicação. Em outras

Página 836 de 2847

palavras, a primeira reduz a pena in abstrato. A ultima não tem esse efeito. (REsp 32344 PR, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 06/04/1993, DJ 17/05/1993)

"O PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA VISA A RESGUARDAR O DIREITO DE LIBERDADE. A COMINAÇÃO (IN ABSTRATO) NÃO SE CONFUNDE COM A APLICAÇÃO (IN CONCRETO). A ATENUANTE NÃO SE CONFUNDE COM A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. A PRIMEIRA ENSEJA O JUIZ, NOS LIMITES DA COMINAÇÃO, REDUZIR A PENA-BASE. A REDUÇÃO, POIS, NÃO PODE TRANSPOR O MINIMO FIXADO NA LEI. A SEGUNDA, SIM, CONDUZ A GRAU MENOR PORQUE O LEGISLADOR AFETOU O QUANTUM DA COMINAÇÃO." (REsp 15691 PR, Rel. Ministro PEDRO ACIOLI, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/1992, DJ 03/05/1993)

"SE A REDUÇÃO DA PENA IMPORTOU EM FIXA-LA ABAIXO DO MINIMO LEGAL, POR FORÇA DE EQUIVOCADO CRITERIO NA ORDEM DE CONSIDERAÇÃO DE CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO E DE ATENUANTE, MERECE REFORMA A DECISÃO. [...]As lições doutrinarias trazidas a colação são expressivas desse entendimento, consoante se lê desses lances da brilhante peça recursal: Hoje, com a alteração oriunda da Lei n. (...) 7.209/1984, o C. Penal (ex vi arts. 59 e seu inciso II, 67 e 68) impõe a observância do sistema trifásico do saudoso mestre HUNGRIA. De uma forma ou de outra, seja na legislação de 40, seja na atual (Lei n. 7.209/1984), qualquer que seja o método (de LYRA ou de HUNGRIA, este, agora, obrigatório), as agravantes e as atenuantes não poderiam, e não podem, levar a resposta penal in concreto para fora dos limites de mínimo e máximo estabelecidos para a infração criminal reconhecida. No sentido supra, DAMÁSIO E. DE JESUS (in 'DIREITO PENAL', vol. 1, p. 506, 1985) ensina que: 'Em face de uma circunstância agravante ou atenuante, nem sempre a aplicação de seu efeito é obrigatória. Isso porque, tratando-se de circunstâncias legais genéricas, a pena não pode ser fixada aquém do mínimo ou além do máximo. Suponha-se que o juiz, atendendo ao art. 59, caput, fixe a pena no mínimo (pena-base). Na segunda operação, encontra uma atenuante. A pena não pode ser inferior ao mínimo legal'. Assim, também, HELENO C. FRAGOSO (in 'LIÇÕES DE DIREITO PENAL', PG, p. 355, 7ª ed., 1985): 'As circunstâncias legais atenuantes são de aplicação obrigatória. Elas atuam diminuindo a reprovabilidade da ação e, pois, da culpabilidade. Não pode, porém, a pena ser diminuída abaixo do mínimo da escala legal'. Por igual, tem-se a ensinança de JUAREZ CIRINO DOS SANTOS (in 'DIREITO PENAL', 1985, Forense, p. 250), para quem 'as circunstâncias atenuantes ou agravantes genéricas (incluídas as do concurso de pessoas) não podem exceder os limites mínimo e máximo da pena cominada ao tipo legal'. Em síntese, o critério do pranteado mestre HUNGRIA, que já era utilizável na legislação anterior (cfe. orientação do Pretório Excelso), está delineado na própria 'Exposição de Motivos' da Lei n. 7.209/1984: 'Fixa-se, inicialmente, a pena-base, obedecido o disposto no art. 59; consideram-se, em segunda, as circunstâncias atenuantes e agravantes; incorporam-se ao cálculo, finalmente, as causas de diminuição e aumento'

Página 837 de 2847

(item n. 51). Uma simples leitura, até despretensiosa, dos arts. 59, inciso II, 67 e 68 do atual C. Penal (outrora, de forma implícita, nos artigos 42, 49, parágrafos único, 49 e 50 do C. Penal'), evidencia, historicamente, a preferência pelo sistema trifásico (evitando lapsos e abusos na aplicação da resposta penal). [...] É certo, no dizer de Nelson Hungria, que as causas especiais de aumento ou diminuição permitem resultado abaixo ou acima dos limites estabelecidos na lei, e, por isso mesmo, essas causas devem ser consideradas após a aplicação das agravantes ou atenuantes, que não tem aquele efeito. Tal critério não foi observado, no caso sob exame, ensejando, destarte, a reforma cogitada." (REsp 7287 PR, Rel. Ministro WILLIAM PATTERSON, SEXTA TURMA, julgado em 16/04/1991, DJ 06/05/1991)

Precedentes

REsp 146056 RS 1997/0060498-5 Decisão:07/10/1997 DJ DATA:10/11/1997 PG:57830 JSTJ VOL.:00014 PG:00297 RSSTJ VOL.:00017 PG:00256 RSTJ VOL.:00102 PG:00451 RSTJ VOL.:00131 PG:00177 RT VOL.:00750 PG:00590

REsp 49500 SP 1994/0016622-2 Decisão:29/06/1994 DJ DATA:15/08/1994 PG:20346 JSTJ VOL.:00014 PG:00294 RMP VOL.:00014 PG:00348 RSSTJ VOL.:00017 PG:00254 RSTJ VOL.:00131 PG:17117

REsp 46182 DF 1994/0008847-7 Decisão:04/05/1994 DJ DATA:16/05/1994 PG:11779 JSTJ VOL.:00014 PG:00291 LEXSTJ VOL.:00066 PG:00325 RSSTJ VOL.:00017 PG:00250 RSTJ VOL.:00131 PG:00171 RSTJ VOL.:00073 PG:00348

REsp 32344 PR 1993/0004667-5 Decisão:06/04/1993 DJ DATA:17/05/1993 PG:09373 JSTJ VOL.:00014 PG:00318 RSSTJ VOL.:00017 PG:00246 RSTJ VOL.:00131 PG:00167

Página 838 de 2847

REsp 15691 PR 1991/0021212-1 Decisão:01/12/1992 DJ DATA:03/05/1993 PG:07812 JSTJ VOL.:00014 PG:00310 RSSTJ VOL.:00017 PG:00237 RSTJ VOL.:00131 PG:00158 RSTJ VOL.:00047 PG:00196

REsp 7287 PR 1991/0000481-2 Decisão:16/04/1991 DJ DATA:06/05/1991 PG:05674 JSTJ VOL.:00014 PG:00303 RSSTJ VOL.:00017 PG:00231 RSTJ VOL.:00131 PG:00151 RSTJ VOL.:00028 PG:00464

Página 839 de 2847