Súmula nº 174 do STJ

Súmula 174

DIREITO PENAL - DAS PENAS

Enunciado NO CRIME DE ROUBO, A INTIMIDAÇÃO FEITA COM ARMA DE BRINQUEDO AUTORIZA O AUMENTO DA PENA.

Julgando o RESP 213.054-SP, na sessão de 24/10/2001, a Terceira Seção deliberou pelo CANCELAMENTO da súmula n. 174.

Órgão Julgador TERCEIRA SEÇÃO

Data da Decisão 24/10/2001

Fonte DJ DATA:06/11/2001 PG:00229 DJ DATA:31/10/1996 PG:42124 RSSTJ VOL.:00012 PG:00267 RSTJ VOL.:00091 PG:00165 RT VOL.:00734 PG:00641 RT VOL.:00794 PG:00542

Referências Legislativas LEG:FED DEL:002848 ANO:1940 ***** CP-40 CODIGO PENAL ART:00157 PAR:00002 INC:00001

Excerto dos Precedentes Originários "O aumento especial de pena no crime de roubo em razão do emprego de arma de brinquedo (consagrado na Súmula 174-STJ) viola vários princípios basilares do Direito Penal, tais como o da legalidade (art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal e art. 1º, do Código Penal), do ne bis in idem, e da proporcionalidade da pena. Ademais, a Súm. 174 perdeu o sentido com o advento da Lei 9.437, de 20.02.1997, que em seu art. 10, § 1º, inciso II, criminalizou a utilização de arma de brinquedo para o fim de cometer crimes. Cancelamento da Súm. 174-STJ.[...] Vê-se, portanto, que se trata da antiga, porém ainda atual, polêmica travada entre os

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subjetivistas e objetivistas em torno da relevância penal da arma de brinquedo para fins de agravamento da pena do crime de roubo, controvérsia essa que foi sintetizada de forma bastante didática pelo insigne jurista e professor MANOEL PEDRO PIMENTEL, em valioso trabalho sobre o tema, publicado no Repertório IOB de Jurisprudência, 1ª quinzena de janeiro de 1990, n. 1/90, p. 18/19, do qual se transcreve o seguinte trecho, in verbis : 'Indaga-se, então, o que será decidido, se a arma empregada ou simplesmente exibida for uma arma de brinquedo, sem efetivo poder vulnerante? Será reconhecida, o não, a agravante? 3. Duas correntes se formaram na doutrina na jurisprudência, às quais podemos denominar de subjetiva e objetiva. A primeira (subjetiva) sustenta que se a arma de brinquedo for apta para intimidar a vítima, funcionará como se fosse arma verdadeira, e a agravante deverá ser reconhecida. A segunda (objetiva) entende que a lei fala em arma, que é, como vimos, um 'instrumento apto a lesar a integridade física'. Ora, no caso da arma ser brinquedo, isto é, apenas ter a aparência de arma, sem nenhum poder vulnerante, a agravante não poderá ser reconhecida. A dissenção se instalou e os argumentos usados pelas duas correntes que se digladiam são ponderáveis. NELSON HUNGRIA é, no caso, subjetivista, afirmando: 'A ameaça com uma arma ineficiente (ex.: revólver descarregado) ou fingida (ex.: um isqueiro com feitio de revólver), mas ignorando a vítima tais circunstâncias, não deixa de constituir a majorante, pois a ratio desta é intimidação da vítima, de modo a anular-lhe a capacidade de resistir.' (Op. cit., p. 58). No mesmo sentido é o ensinamento de MAGALHÃES NORONHA: 'Muita vez, uma arma pode não ser idônea para a realização da violência, de acordo com seu destino próprio; assim, p. ex., um revólver descarregado. Mas será idôneo para a ameaça se a vítima desconhecer essa Documento: 73350 - VOTO - Site certificado Página 2 de 8 Superior Tribunal de Justiça circunstância.' (Direito Penal, Ed. Saraiva, São Paulo, 1977, 13º ed., vol. 2, p. 166). 4. Em sentido radicalmente oposto opina DAMÁSIO DE JESUS, escrevendo: 'Nós, entretanto, cremos que o emprego de arma de brinquedo não qualifica o crime de roubo, respondendo o sujeito pelo tipo simples. Isso decorre do sistema da tipicidade. O CP somente qualifica o delito de roubo quando o sujeito emprega arma. Ora, revólver de brinquedo não é arma. Logo, o fato é atípico diante da qualificadora.' (Direito Penal, Ed. Saraiva, São Paulo, 1979, 2º vol., pg. 319 e 320). Entre essas posições extremadas encontra-se o saudoso professor HELENO CLÁUDIO FRAGOSO: 'O fundamento da agravante reside no maior perigo que o emprego da arma envolve, motivo pelo qual é indispensável que o instrumento usado pelo agente (arma própria ou imprópria), tenha idoneidade para ofender a incolumidade física. Arma fictícia (revólver de brinquedo), se é meio idôneo para a prática de ameaça, não é bastante para qualificar o roubo. O mesmo não se diga, porém, da arma descarregada ou defeituosa em que a inidoneidade é apenas acidental.' (Lições de Direito Penal, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1981, 6ª ed., arts. 121 a 160 do CP, ps. 303 e 304). Não obstante tratar-se de uma opinião intermediária, o texto que se segue indica que HELENO se inclina, afinal, para uma posição que é defendida pela corrente objetiva, acrescentando: 'É corrente nos

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tribunais o entendimento, data venia, incompreensível, segundo o qual o emprego de um revólver de brinquedo é bastante para configurar o furto qualificado. A lei exige emprego de arma. Um revólver de plástico ou de papelão não é arma na realidade dos fatos, mas tão-somente na errônea interpretação da vítima. Confunde-se o emprego da arma fictícia como meio idôneo para ameaçar, e pois para cometer roubo, com o emprego real de arma que qualifica o crime. CF. Jur. Crim. nº 482. O STF lamentavelmente se orienta no sentido da jurisprudência dominante (RTJ 72/961).' (Op. cit., p. 304). JÚLIO FABBRINI MIRABETE, sem expender propriamente sua opinião, faz uma importante resenha do assunto, dizendo: 'Embora a arama simulada (brinquedo, por exemplo) não configure esse instrumento, a jurisprudência predominante, inclusive no STF, com apoio na doutrina e fundamento no aspecto subjetivo do fato, tem reconhecido a qualificadora em Documento: 73350 - VOTO - Site certificado Página 3 de 8 Superior Tribunal de Justiça estudo no roubo.' Aponta, a seguir, numerosos arestos que adotam esta orientação. E prossegue: 'Entretanto, o fundamento da qualificadora reside no maior perigo que o emprego da arma envolve, motivo pelo qual é indispensável que o instrumento usado pelo agente (arma própria ou imprópria) tenha idoneidade para ofender a incolumidade física. Arma fictícia, se é meio idôneo para a prática de ameaça, não é bastante para qualificar o roubo. Assim pensam Fragoso e Damásio, com respaldo em orientação minoritária.' Alinha, em continuação, a indicação da jurisprudência que consagra este entendimento (Manual de Direito Penal, Ed. Atlas, São Paulo, 1986, 3ª ed., vol. 2, ps. 214 e 215). Observa, ainda, o mesmo autor, que: 'Já quanto à arma descarregada ou defeituosa, a opinião praticamente unânime é a do reconhecimento da qualificadora, acentuando-se 'que, no caso, a inidoneidade para vulnerar é apenas acidental (RT 571/395). Contra: RT 565/345).' (Op. cit., p. 215) 5. Este é o quadro atual da disputa. Verifica-se que os argumentos, de parte a parte, impressionam, como impressionante é, também, o renome e a competência dos autores empenhados, sem desprezar, evidentemente, o elevado grau de cultura e de inteligência que ostentam os magistrados que decidiram em um ou em outro sentido.' Note-se que a controvérsia acima exposta não diz respeito à relevância penal da arma de brinquedo, em si considerada. Que a arma de brinquedo ou qualquer outro simulacro de arma tem relevância penal, isso ninguém discute, porque lhe é inerente a capacidade de, simuladamente, ameaçar, intimidar, impossibilitar a resistência da vítima. Assim, não há dúvida de que a arma de brinquedo pode ser utilizada como instrumento eficiente para a prática de qualquer crime que possa ser cometido mediante grave ameaça, inclusive o roubo. O que é bastante discutível é a sua idoneidade para agravar a pena de roubo. Na jurisprudência pátria, ao menos nos Tribunais Superiores, prevaleceu a corrente subjetivista, segundo a qual para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I, § 2º, do art. 157, do Código Penal, deve-se considerar não a efetiva potencialidade da 'arma', mas o que ela representa para efeito de intimidação da vítima, com a anulação ou diminuição de sua capacidade de resistência, o que pode vir a ocorrer mesmo quando o autor do roubo emprega arma de brinquedo. A opção pela

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orientação subjetivista levou esta Corte a editar o verbete de súmula nº 174, que assim preconiza: Documento: 73350 - VOTO - Site certificado Página 4 de 8 Superior Tribunal de Justiça 'Súm. 174 - No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena.' Aparentemente pacificada a quaestio, ao menos no âmbito da jurisprudência dos Tribunais Superiores, eis que a velha polêmica

Precedentes

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REsp 67524 SP 1995/0028095-7 Decisão:21/08/1995 DJ DATA:06/11/1995 PG:37583 RSSTJ VOL.:00012 PG:00345 RSTJ VOL.:00091 PG:00206

REsp 62724 SP 1995/0014016-0 Decisão:17/05/1995 DJ DATA:07/08/1995 PG:23060 RSSTJ VOL.:00012 PG:00340 RSTJ VOL.:00091 PG:00201

REsp 38136 SP 1993/0023790-0 Decisão:31/05/1994 DJ DATA:27/06/1994 PG:17005 LEXSTJ VOL.:00066 PG:00304 RSSTJ VOL.:00012 PG:00336 RSTJ VOL.:00065 PG:00384 RSTJ VOL.:00091 PG:00198 RT VOL.:00709 PG:00394

REsp 36752 SP 1993/0019012-1 Decisão:19/10/1993 DJ DATA:29/11/1993 PG:25908 RSTJ VOL.:00056 PG:00323 RSTJ VOL.:00091 PG:00193 RT VOL.:00707 PG:00385

REsp 28590 SP 1992/0026952-4 Decisão:07/12/1992 DJ DATA:10/10/1994 PG:27183 LEXSTJ VOL.:00067 PG:00366 RSSTJ VOL.:00012 PG:00316 RSTJ VOL.:00091 PG:00180

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REsp 12279 SP 1991/0013243-8 Decisão:25/08/1992 DJ DATA:13/10/1992 PG:17705 LEXSTJ VOL.:00042 PG:00340 RSSTJ VOL.:00012 PG:00312 RSTJ VOL.:00036 PG:00407 RSTJ VOL.:00091 PG:00176

REsp 5679 SP 1990/0010652-4 Decisão:06/02/1991 DJ DATA:18/03/1991 PG:02805 RSSTJ VOL.:00012 PG:00302 RSTJ VOL.:00091 PG:00167

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